Análise geral

Em 2009 e 2010, 328 processos contra rádios comunitárias que chegaram à 2ª instância foram julgados e tiveram suas decisões publicadas na internet. A ARTIGO 19 e o Escritório Modelo Dom Paulo Evaristo Arns analisaram todas essas decisões.

As apelações criminais são mais recorrentes nos tribunais analisados, dividindo ocorrências com as apelações civis.


Apenas em 9% dos processos há divergências. Em 81% a decisão é tomada por unanimidade:

Em 65% dos processos não consta menção sobre a apreensão de equipamentos ou não:

Veja a análise de cada Tribunal Regional Federal:

Radiodifusão comunitária sob a perspectiva dos Tribunais Regionais Federais

Foram constatadas diversas semelhanças no entendimento dos tribunais. A mais contundente de todas é quanto à impossibilidade de intervir de alguma forma na concessão de outorga às rádios comunitárias, mesmo diante da demora e omissão do poder executivo. Dessa forma, não se considera constrangimento ilegal quando a rádio possuir somente a autorização judicial para funcionamento, visto que os Tribunais entendem que para o seu funcionamento faz-se necessário a prévia autorização do Poder Público.

Para os magistrados destes Tribunais, a demora do poder executivo em analisar os pedidos de outorga, não constitui violação ao direito à liberdade de expressão, nem à liberdade de pensamento. Na 5ª Região, por exemplo, o voto proferido pela Desembargadora MARGARIDA CANTARELLI, ilustra a não relação entre a concessão de outorgas e o cerceamento das liberdades de comunicação: “a demora na apreciação do pedido não autoriza o funcionamento da rádio comunitária mediante a autorização dos Poderes Legislativos e Judiciário, fato este que não viola valores constitucionalmente protegidos como liberdade da manifestação de pensamento e da expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação (art. 5º, IX e IX da CR).

Os tribunais convergem também na conceituação dos crimes descritos no artigo 183 da Lei 9.472/97 como crimes de perigo. Predomina nos TRF’s o entendimento de que para a consumação de tais crimes basta a comprovação de funcionamento clandestino da rádio, sem prévia autorização do poder público. Não são usualmente analisados os fins sociais da transmissão e se o aparelho transmissor é de baixa potência.

Uma divergência, porém, pôde ser encontrada entre os magistrados das cinco regiões analisadas. Não há consenso nos tribunais sobre qual Lei aplicar no indiciamento das rádios comunitárias.

Qual lei aplicar?

Há debate nos Tribunais quanto à lei adequada para o indiciamento das rádios comunitárias, isto porque existem dois dispositivos semelhantes que determinam penas diferentes: o Código Brasileiro de Telecomunicações e a Lei 9.612. Veja a diferença entre elas:

• LEI Nº. 4.117, DE 27 DE AGOSTO DE 1962 que instituiu o Código Brasileiro de Telecomunicações.

Art. 70. Constitui crime punível com a pena de detenção de 1 (um) a 2 (dois) anos, aumentada da metade se houver dano à terceiro, a instalação ou utilização de telecomunicações, sem observância do disposto nesta Lei e nos regulamentos.

• LEI Nº. 9.612, DE 19 DE FEVEREIRO DE 1998 que instituiu o Serviço de Radiodifusão Comunitária.

Art. 183. Desenvolver clandestinamente atividades de telecomunicação:

Pena – detenção de dois a quatro anos, aumentada da metade se houver dano a terceiro, e multa de R$ 10.000,00 (dez mil reais).

A análise dos tribunais revelou duas tendências diferentes.

O Tribunal Regional Federal da 1ª Região entende que o art. 183 da Lei 9.472/97, que tipifica a conduta de desenvolver clandestinamente atividades de telecomunicação revogou antiga previsão legal prevista no art. 70 da lei 4.117/62 e assim, aplica a pena de dois a quatro anos citada a cima nos casos que envolvem rádios comunitárias.

Já o Tribunal Regional Federal da 5ª Região entende que as rádios comunitárias não devem ser regidas por leis penais, visto que configura somente ilícito administrativo, não se aplicando nenhum dos dispositivos citados anteriormente. Assim, os desembargadores desta Região entendem que somente serão aplicadas sanções penais nos casos de rádios clandestina e não rádios comunitárias – que são aquelas que se caracterizam pela baixa potência do rádio transmissor e pelo seus fins sociais e não lucrativos.

Na apelação criminal 2005.81.00.019522-9 da 3ª Turma, o Desembargador Federal PAULO ROBERTO DE OLIVEIRA LIMA, afirma que nos casos das rádios comunitárias, não podem ser aplicados nem o art. 70 da lei 4.117/62 (CBT – Código Brasileiro de Telecomunicações), nem o art. 183 da Lei 9.472/97 (LGT – Lei Geral de Telecomunicações). Isso porque a atividade das rádios comunitárias tem regulação exclusiva através da lei 9.612/98, de índole exclusivamente administrativa e não penal, diversamente do que ocorre com as leis nº 9.472/97 e nº 4117/62.

Portanto, neste Tribunal prevalece o entendimento de que se a transmissão clandestina tiver por origem rádio comunitária, o fato é atípico. E no caso em que se tratar de rádios não comunitárias, será aplicada a lei mais benéfica ao réu, ou seja, o artigo 70 da lei 4.117/62.

Sobre a possibilidade do poder judiciário intervir nos processos de concessão

Para os magistrados do Tribunal Regional Federal da 1ª Região, o pedido de autorização para o funcionamento da rádio comunitária é de competência exclusiva do poder executivo. O Judiciário, no entanto, pode intervir – com base nos princípios da razoabilidade e moralidade – primeiramente para fixar um prazo para a apreciação do Executivo sobre a decisão autorizadora ou não da rádio comunitária.

É frase corrente nas decisões do Tribunal que: mero pedido de autorização para funcionar, junto ao órgão competente, não propicia a aquisição de nenhum direito, senão uma simples expectativa, cujo implemento dependerá de a rádio comunitária atender aos pressupostos previstos em lei, para o seu funcionamento (TRF 1ª Região, 6ª Turma, AMS 1999.38.00.018911-4/MG e Apelação Cível nº 004.38.03.002158-2/MG, 5ª Turma).

No TRF da 5ª Região o entendimento é o mesmo. A demora na finalização do procedimento administrativo para concessão de autorização de funcionamento da rádio comunitária, em um primeiro momento, autoriza o judiciário a fixar prazo razoável para que a Administração finalize o respectivo procedimento: O requerimento administrativo para a obtenção da autorização de funcionamento, a pendência do procedimento administrativo, não justifica, por si só, a concessão de édito judicial que assegure desde logo o seu funcionamento. É que não poderia o Judiciário imiscuir-se em tarefa afeta à autoridade administrativa, já que estaria exorbitando suas prerrogativas, assumindo função para a qual não foi designado na organização do Estado (AC 416602, 2ª Turma, TRF 5ª Região, votação unânime. Também neste sentido a 1ª Turma do respectivo Tribunal, por votação unânime proferida no AC 2007.80.01.000131-1, relator ROGÉRIO FIALHO MOREIRA).

Mandado de Segurança

Houve convergência entre os tribunais da 5ª e 2ª regiões quando o assunto é mandado de segurança. Em ambos, não foi concedido mandado para assegurar o funcionamento de rádio comunitária cujo processo administrativo de autorização ainda estivesse em trâmite perante o poder concedente. No TRF da 2ª Região, a Juíza Federal MÔNICA NEVES AGUIAR DA SILVA (Relatora Convocada) foi acompanhada pelos demais Ministros em votação unânime: tal fato, ainda que viole os princípios da moralidade, razoabilidade e eficiência, não autoriza o deferimento de pedido de funcionamento precário de rádio comunitária pelo Poder Judiciário. A demora injustificada na análise do pedido de registro e/ou de autorização para funcionamento de rádio comunitária pode e deve ser coibida mediante a atuação do Poder Judiciário, mas através da fixação de prazo razoável para a análise do pedido, e não por meio da imediata autorização judicial para o exercício da atividade (AMS 2005.38.00.006583-5/MG, Rel. Desembargador Federal João Batista Moreira, Quinta Turma, DJ p.140 de 31/01/2008).

Fica claro então que, mesmo que a rádio comunitária esteja dentro dos padrões legais de funcionamento – com radiotransmissor de baixa potência e sem o intuito lucrativo – a exigência de prévia autorização do poder público para o exercício da atividade de radiotransmissão ainda permanece imposta pelos órgãos judiciais. No TRF da 2ª Região, em decisão unanime, os relatores afirmaram que mesmo com o pedido administrativo de autorização de funcionamento de rádio, a ANATEL, caso encontre indícios de clandestinidade na transmissão, tem legitimidade para, juntamente com a Polícia Federal, promover a busca e apreensão das antenas e equipamentos, inclusive por meio de ação judicial (TRF 2ª Região, 7ª Vara Especializada, Apelação nº 2007.51.01.018547-5).

A interferência nas comunicações dos aviões

Os tribunais entendem que a operação clandestina de estação de rádio é crime de perigo abstrato ou formal. Os crimes de perigo abstrato são aqueles em que o crime se considera consumado, independentemente da prova de o bem jurídico tutelado ter sofrido ameaça de lesão. Fosse crime de perigo concreto, seria necessário analisar se a potência do rádio transmissor era apta a provocar ou não interferências ou danos em outros meios de comunicação.

Independentemente das consequências advindas da transmissão clandestina, o risco de lesão é presumido pelo legislador e sua consumação ocorre no momento em que o agente desenvolve a atividade clandestina. Assim, a ocorrência de dano é prevista como causa de aumento de pena.

Na prática, basta a comprovação de funcionamento clandestino da rádio, sem prévia autorização do poder público para a tipificação do crime, sem a necessidade de argumentos sobre os fins sociais da transmissão e ainda que o aparelho transmissor seja de baixa potência. Porém, há uma posição diversa no TRF da 1ª Região. O Desembargador Federal HILTON QUEIROZ entende tratar-se de crime de dano. Com isso, é necessária a verificação de interferência no Sistema Nacional de Telecomunicações mesmo que o transmissor seja considerado de baixa potência (Apelação Criminal nº 2007.39.00.001332-2/PA, 4ª turma, TRF 1ª Região).